Un employé du syndicat et non du syndic

Le gardien est l’employé du syndicat des copropriétaires et non du syndic. Si ce dernier signe effectivement le contrat de travail, c’est en tant que représentant légal du syndicat des copropriétaires. L’article 31 du décret du 17 mars 1967 décrit d’ailleurs la répartition des rôles de chacun :

« Le syndic engage et congédie le personnel employé par le syndicat et fixe les conditions de son travail suivant les usages locaux et les textes en vigueur. L'assemblée générale a seule qualité pour fixer le nombre et la catégorie des emplois. »

L’assemblée générale est donc seule compétente pour décider de la création d’un poste et de la teneur de celui-ci (nature des fonctions, plein-temps, temps partiel…), sous réserve de respecter la réglementation en vigueur et notamment les dispositions de la convention collective applicable. Le syndic, quant à lui, procède aux démarches administratives nécessaires (paiement des salaires et des cotisations sociales…) ainsi qu’à l’embauche et au licenciement du gardien. Sur ce point, on notera que le syndic est maître de sa décision et qu’il n’est pas obligé de recueillir l’autorisation préalable de l’assemblée générale avant de procéder à un licenciement sauf clause contraire du règlement de copropriété[1]. Toutefois, il demeure responsable en cas de procédure abusive. D’ailleurs, les copropriétaires peuvent désavouer l’initiative du syndic et réintégrer le salarié par une décision votée en assemblée générale[2]. C’est pourquoi, dans la pratique, il n’est pas rare que le syndic sollicite l’assemblée générale afin de se « couvrir » s’il lui apparaît que les motifs allégués pour justifier le licenciement sont insuffisants. Le gardien étant l’employé du syndicat, toute procédure en contestation du licenciement sera alors dirigée contre ce dernier, à charge pour le syndicat de se retourner ensuite contre le syndic si une faute peut lui être imputée.

La copropriété pourra également voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l’obligation de sécurité due par l’employeur. Dans une affaire, le gardien de l’immeuble était régulièrement victime d’insultes sur son lieu de travail de la part du président du conseil syndical. Malgré le rappel par le syndic, lors d’une assemblée générale, que lui seul était habilité à contrôler et critiquer le travail des employés de la copropriété, l’indication forte que de nouveaux écarts de langage ne seraient pas tolérés et le rejet de la candidature du président sortant au poste de conseiller syndical, la copropriété a vu sa responsabilité engagée en raison du harcèlement moral subi par le gardien du fait d’un seul copropriétaire[3]. Cette décision illustre la différence qui existe entre le syndicat et les copropriétaires qui le composent. Le syndicat est une entité juridique distincte, avec des obligations qui lui sont propres. En aucun cas un copropriétaire ne peut se substituer à lui ou le représenter, cette fonction étant dévolue au syndic.

La participation du gardien au conseil syndical 

Conformément à l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965, les membres du conseil syndical sont désignés parmi : les copropriétaires ;

  • leurs ascendants et descendants ;
  • les associés lorsqu’une société est propriétaire de lots (SCI) ;
  • les accédants et acquéreurs à terme ;
  • leurs conjoints, les partenaires liés à eux par un PACS, leurs représentants légaux, ou leurs usufruitiers.

Cependant, ne peuvent être membres du conseil syndical, même s’ils sont copropriétaires, le syndic, ses préposés, leurs conjoints, leurs partenaires liés à eux par un pacte civil de solidarité, leurs concubins, leurs ascendants ou descendants, leurs parents en ligne collatérale jusqu'au deuxième degré.

Aucun texte n’interdit expressément au gardien d’être membre du conseil syndical. L’interdiction faite aux préposés du syndic d’être désignés à ce poste ne peut s‘appliquer au gardien puisque celui-ci est, comme vu précédemment, le salarié de la copropriété. Mais encore faut-il que le gardien réponde aux critères posés par les textes. Dans la pratique, celui-ci est très rarement un copropriétaire de sorte que la question de sa désignation au conseil syndical se posera rarement. Toutefois, on notera que depuis l’ordonnance de réforme d’octobre 2019, les ascendants et descendants des copropriétaires peuvent également être désignés comme conseillers syndicaux. Si l’hypothèse d’un gardien copropriétaire est rare, celle où l’un de ses enfants achèterait un logement dans la résidence peut être plus fréquente. Dans ce cas, bien que non-propriétaire, le gardien pourrait tout à fait être désigné au conseil syndical.

Par ailleurs, des idylles peuvent naître partout, même en copropriété. À ce titre, on notera une distorsion entre les candidats potentiels au poste de conseiller syndical et les interdictions éditées par la loi. En effet, si les conjoints des copropriétaires et leurs partenaires liés par un PACS peuvent être désignés à ce poste par l’assemblée générale, l’interdiction concernant le syndic et ses préposés concerne également les concubins. Une asymétrie qui montre bien la volonté du législateur de limiter au maximum tout risque d’influence, directe ou indirecte, du syndic dans le fonctionnement du conseil syndical. Par conséquent, le gardien qui serait le concubin d’un copropriétaire ne peut demander à être membre du conseil syndical. En revanche, en cas de mariage ou de conclusion d’un PACS, la candidature devient recevable. Et ce quand bien même le logement serait la propriété en propre dudit conjoint ou partenaire.

La désignation d’un gardien au conseil syndical demeure donc, sur le principe, possible, mais uniquement dans des cas bien particuliers que l’on ne rencontre que très rarement. Pour autant, faut-il conseiller d’élire le gardien à un tel poste ? Une question au Gouvernement avait été posée par un parlementaire il y a quelques années de cela. Voici la réponse[4] :

« L'article 21 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (…) exclut expressément les préposés du syndic, même s'ils sont copropriétaires, de l'appartenance au conseil syndical. Le gardien de l'immeuble n'est pas au sens juridique préposé du syndic, mais il est vrai que les pouvoirs propres du syndic sur le personnel du syndicat des copropriétaires (…) comportent un pouvoir de congédiement, notamment, ce qui peut emporter certaines formes de pression sur le gardien. L'hypothèse où ce gardien est lui-même copropriétaire, ou conjoint d'un copropriétaire membre du conseil syndical, est sans doute assez rare. S'il apparaissait à l'assemblée des copropriétaires qu'un tel cumul au sein du même ménage de ces titres et fonctions est de nature à présenter un danger pour l'indépendance ou la sérénité du conseil syndical il conviendrait de ne pas réélire le conjoint du gardien pour retrouver le droit commun. »

Effectivement, dans la mesure où le gardien est en relation constante avec le syndic, sa présence au sein du conseil syndical n’est peut-être pas très adaptée.

En revanche, il convient de ne pas oublier que le conseil syndical peut, s’il le désire, faire participer le gardien à ses travaux afin de recueillir son avis sur certains dossiers, la qualité des entreprises intervenant sur la copropriété par exemple (chauffagiste…).

La présence du gardien à l’assemblée générale

Dès lors que le gardien est copropriétaire, il est en droit de participer à l’assemblée générale et doit recevoir à cet effet la convocation accompagnée des différents documents nécessaires à la validité des décisions qui y seront prises, au même titre que n’importe quel autre copropriétaire. Une solution qui tombe sous le sens, l’absence de convocation d’un copropriétaire constituant d’ailleurs une cause de nullité de l’assemblée dans son ensemble[5]. Mais qu’en est-il en dehors de cette hypothèse ?

L’assemblée générale constituant un évènement privé et non public, la possibilité pour des personnes étrangères à la copropriété d’y assister ne va pas de soi. Pour autant, aucun texte n’interdit expressément à de tierces personnes de participer à une assemblée générale. Il a ainsi été jugé que la présence d’un tiers lors d’une assemblée était possible « en l’absence de protestation de nature à provoquer une délibération spéciale sur ce point » et qu’elle n’était pas une cause d’annulation des résolutions[6]. Dans cette décision, la Cour de cassation permet ainsi à l’assemblée générale de se prononcer sur la possibilité pour un tiers d’assister à la réunion. Ce point n’étant pas prévu à l’ordre du jour, il s’agit d’une « délibération spéciale » motivée par un incident de séance, à savoir la survenance d’un évènement non prévu imposant aux copropriétaires de se prononcer par un vote exprès sur le sujet. En l’espèce, la présence de personnes étrangères à la copropriété.

Les juges sont même allés plus loin en estimant que la convocation de tiers ne constituait pas une irrégularité de nature à entraîner l’annulation de l’assemblée générale dès lors que les personnes en question n’ont pas voté[7].

Pour autant, peut-on considérer que le gardien constitue un tiers par rapport à la copropriété dans la mesure où il est lié au syndicat par un contrat de travail ? Assurément oui : la réglementation relative à la copropriété vise ceux qui disposent du droit de propriété et dont le vote en assemblée générale en constitue l’expression. Par ailleurs, une réponse ministérielle est venue préciser que le gardien de l’immeuble ne peut être présent ès qualités à l’assemblée générale[8]. Sa présence n’est donc pas de droit et le gardien, sauf s’il est copropriétaire, n’a pas à être convoqué, ni même invité, à l’assemblée générale.

Le gardien mandataire

La situation est ici différente de celle vue précédemment. En effet, il ne s’agit pas de statuer sur faculté pour le gardien de participer à l’assemblée générale mais de la possibilité pour un copropriétaire de lui remettre un mandat afin qu’il y assiste et vote en son nom. Pour certains, la réponse était négative en raison du statut particulier du gardien. D’aucuns y voyaient le risque qu’il vote systématiquement dans un sens favorable au syndic. Par ailleurs, l’ancienne rédaction de l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965 pouvait prêter à confusion. Suite à une réforme, le texte formulait une distinction malheureuse entre le « préposé » et le « salarié » du syndic, le but étant d’empêcher le gardien d’être porteur de mandats à l’assemblée générale. Or, le salarié est un préposé et il n’est pas celui du syndic mais du syndicat. Depuis la loi ELAN de 2018, la rédaction de l’article 22 précité a été modifiée et clarifiée. Ainsi, ne peuvent ni recevoir de mandat pour représenter un copropriétaire, ni présider l’assemblée générale :

  • le syndic, son conjoint, le partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité, son concubin ;
  • les ascendants et descendants du syndic ainsi que ceux de son conjoint ou du partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité ou de son concubin ;
  • les préposés du syndic, leur conjoint, le partenaire lié à eux par un pacte civil de solidarité, leur concubin ;
  • les ascendants et descendants des préposés du syndic ainsi que ceux de leur conjoint ou du partenaire lié à eux par un pacte civil de solidarité ou de leur concubin.

En dehors de ces hypothèses, toute personne, même extérieure au syndicat, peut recevoir un mandat en vue de représenter un copropriétaire à l’assemblée générale. De fait, à moins que le gardien n’ait un quelconque lien familial avec le syndic ou l’un de ses salariés, il est tout à fait possible de lui remettre un pouvoir. Il sera considéré comme n’importe quel mandataire et l’on ne pourra pas lui demander de quitter la salle par exemple si certains points à l’ordre du jour le concernent personnellement.

Le fait de bénéficier d’un mandat permet-il toutefois au gardien de jouer un rôle dans l’organisation de l’assemblée générale ? En d’autres termes, peut-il être désigné comme président de séance ou scrutateurs ? L’article 22 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que « tout copropriétaire peut déléguer son droit de vote à un mandataire ». La délégation porte donc exclusivement sur le vote des résolutions, le mandataire exprimant la position du copropriétaire mandat sur les différents points inscrits à l’ordre du jour. Il n’est donc pas possible de déléguer à un mandataire la faculté d’être élu président de l’assemblée générale[9]. Et cette solution est également transposable aux scrutateurs. De fait, le gardien en tant que simple mandataire ne peut que participer aux votes des résolutions. Naturellement, la question ne se pose pas s’il est également copropriétaire. Dans ce cas, il peut être désigné président de séance ou scrutateur au même titre que n'importe quel autre copropriétaire.

Les relations avec les occupants

Le gardien est en relation avec l’ensemble des résidents de l’immeuble, sans distinction entre les propriétaires ou locataires. Toutefois, il arrive que certains gardiens effectuent des tâches relevant de la gestion locative, tels que les états des lieux d’entrée et de sortie ou la rédaction des baux. Ces prestations se font exclusivement dans le cadre de copropriétés mixtes, c’est-à-dire de copropriétés composées de locataires sociaux ayant un bailleur unique et de copropriétaires, lesquels sont généralement d’anciens locataires ayant acquis leur logement. En effet, par dérogation, le bailleur social est en droit de mettre à disposition de la copropriété son personnel, le gardien le plus souvent[10]. Celui-ci n’est donc pas l’employé du syndicat des copropriétaires mais bien d’un copropriétaire unique, et dont le coût sera réparti sur l’ensemble des copropriétaires conformément aux dispositions du règlement de copropriété.

En dehors de cette hypothèse particulière, le gardien n’a pas à effectuer de prestations pour un propriétaire ou un locataire. Bien sûr, dans la pratique, il n’est pas rare que le gardien rende ici et là de menus services, mais il agit ici à titre personnel et non en tant que salarié de la copropriété.

Par ailleurs, comme indiqué précédemment, le syndic est le seul habilité à donner des instructions au gardien. S’il est fréquent que les membres du conseil syndical le fassent également (il peut être plus rapide d’échanger directement avec le gardien que de recourir systématiquement par l’intermédiaire du syndic), il faut alors veiller à ne pas outrepasser les missions qui lui incombent (demander la réalisation de prestations non comprises dans le contrat de travail par exemple). Surtout, il ne faut pas être en contradiction avec les directives du syndic. Une telle situation serait très dommageable pour la bonne gestion de l’immeuble et aurait inéluctablement une incidence sur la qualité des interventions du gardien. Le syndic étant le seul représentant légal du syndicat, il lui appartiendra d’avoir le dernier mot. À charge alors pour les conseillers syndicaux de se rapprocher de lui afin de demander une modification du contrat de travail du gardien si cela s’avère nécessaire.

Par ailleurs, les copropriétaires, même s’ils payent le salaire du gardien au titre de leurs charges, sont encore moins habilités à lui donner des instructions, si ce n’est juste lui signaler certains faits (ampoule à changer…). Dans tous les cas, il convient de ne pas oublier que la responsabilité du syndicat des copropriétaires peut être engagée, en sa qualité d’employeur, si des actes peuvent constituer des faits de harcèlement moral par exemple (cf. supra).

Le rôle du gardien dans la résolution des conflits et la prévention des difficultés

Outre l’exécution des prestations comprises dans son contrat de travail, on attend du gardien qu’il soit un relais entre le syndic, les membres du conseil syndical et les occupants de l’immeuble. Il peut s’agir de faire remonter des informations transmises par le syndic ou des prestataires, de recueillir les doléances des copropriétaires (dysfonctionnement du chauffage…) mais également de rappeler les dispositions du règlement de copropriété (interdiction d’étendre du linge aux fenêtres, indication des heures pendant lesquelles des travaux bruyants peuvent être réalisés…).

Certains bailleurs sociaux ont également mis en place des gardiens assermentés. Outre les missions classiques d’un gardien, ils sont habilités à dresser des procès-verbaux. L’objectif de cette démarche est de rechercher une solution amiable à des litiges, tels que des troubles de voisinage (tapage nocturne…) et de sanctionner, le cas échéant, l’auteur du comportement fautif si la situation perdure. Cette procédure est également possible en copropriété.

Ainsi, les articles 29 et 29-1 du Code de procédure pénale permettent à un propriétaire de commissionner un « garde particulier assermenté » (pour reprendre la terminologie exacte) chargé de constater par procès-verbaux tous délits et contraventions portant atteinte aux propriétés dont ils ont la garde. Ces procès-verbaux sont alors remis ou envoyés en recommandé au procureur de la République dans les cinq jours suivant celui de la constatation de l’infraction en question, à peine de nullité.

Ces gardes doivent être agréés par le préfet du département de situation de l’immeuble concerné.

Ne peuvent être agréés comme gardes particuliers :

1° Les personnes dont le comportement est incompatible avec l'exercice de ces fonctions, en particulier si elles ne remplissent pas les conditions de moralité et d'honorabilité requises, au vu notamment des mentions portées au bulletin n° 2 de leur casier judiciaire. Ce bulletin comprend les principales condamnations de l’intéressé, à l’exception de certaines (celles assorties d'une dispense de peine ou d'un ajournement du prononcé de la peine, les contraventions, ou les décisions prononçant la déchéance de l’autorité parentale notamment[11]).

Sont également prises en compte les informations recueillies par les services de la police et de la gendarmerie nationales dans le cadre de la mise en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel. Ce fichier comprend des informations sur les personnes ayant été concernées par une enquête portant sur tout crime, délit ou contravention de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publiques, une atteinte aux personnes, aux biens ou à l'autorité de l'État. Il en est de même en cas de procédure portant sur la découverte d’un cadavre dont la mort est inconnue ou suspecte ou de la disparition d’un mineur ou d’un majeur protégé[12].

On notera que l’inscription d’une condamnation au casier judiciaire ou le fait d’être mentionné dans le registre de traitement des données de la police et gendarmerie nationales n’entraîne pas automatiquement l’impossibilité d’exercer l’activité de gardien assermenté. Le préfet apprécie la situation selon les condamnations et le contexte.

2° Les personnes qui ne remplissent pas les conditions d'aptitude technique qui sont exigées pour l'exercice de leurs fonctions.

3° Les officiers et agents de police judiciaire, les agents de police judiciaire adjoints, les agents des services de l'Etat chargés des forêts, les agents en service à l'Office national des forêts, les gardes champêtres et les agents de police municipale.

4° Les personnes membres du conseil d'administration de l'association qui les commissionne, ainsi que les propriétaires ou titulaires de droits réels sur les propriétés gardées. Un copropriétaire ne peut donc remplir les fonctions de garde assermenté.

Cette telle démarche n’est intéressante que si elle est accompagnée d’un véritable dialogue avec les occupants de l’immeuble. Fort d’une certaine légitimité conférée par les textes, les tentatives de résolution amiable des petits tracas du quotidien peuvent être plus facilement résolus avec comme intermédiaire un gardien assermenté.

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[1] Cass. Soc., 12 octobre 2011, n° 10-10.090.

[2] CA Versailles, 20 février 2012 ; Loyers et copr. 2012, comm. 178. J.-M Roux.

[3] Cass. Soc., 19 octobre 2011, n° 09-68.272.

[4] Rép. min. n° 41978, JOAN Q, 11 nov. 1996.

[5] CA Paris, 31 mars 1995, JCP N 1996. II. 831, note Djigo.

[6] Cass., 3ème civ., 29 mars 2000, Administrer 6/2000. 57, obs. Bouyeure.

[7] Cass., 3ème civ., 31 mai 2012, n° 11-12.774.

[8] Rép. min. n° 9423, JOAN Q, 6 avr. 1998, p. 1980.

[9] Cass. 3ème civ., 13 nov. 2013, n° 12-25.682.

[10] Art. L. 443-15 Code de la construction et de l’habitation.

[11] Article 775 du Code de procédure pénale.

[12] Article 230-6 du Code de procédure pénale.